重塑就业市场
零工经济的兴起、新冠疫情限制的影响以及随之而来的关于灵活工作选择的辩论，使独立承判商的问题成为了人们关注的焦点。 通过由应用程式平台的按需工作（例如食品配送、快递和乘车服务）正在增加，重塑了就业市场。 2021 年 11 月，香港 Foodpanda 外卖员的罢工引发了一个棘手的旧问题，即特定的工作安排是否会构成雇佣关系或独立承判商关系。 这很重要，因为在法律上有着显著的差异和影响。
《雇佣条例》的立场
根据《雇佣条例》（第 57 章）（“EO”），雇员享有重要的法定权利和保障。 EO 还规定，雇员不能将其法定权利和 EO 赋予的保护外包出去。雇员有权享有带薪假期和年假、带薪病假和产假/侍产假，以及最短通知期、某些免于终止合约的保护和潜在的终止合约的款项（基于服务年限）。 雇员还可以获得其他的保障和福利，例如最低工资要求、通过强制性公积金计划缴纳的养老金以及因工伤事故获得赔偿的权利。
相比之下，除了针对歧视的法定保护外，独立承判商无权享有赋予雇员的任何法定权利和保护。 此类关系是基于公司与个人之间的合同约定。 这通常意味着安排非常灵活，薪酬是按小时计算，并且公司或个人可以在不通知或只发出非常有限的通知的情况下终止合同。
独立承判商的安排通常被认为更加灵活。承判商通常控制他们交付工作的时间、地点和方式；同时亦可以自由地为其他公司工作。许多行业的公司使用这种安排来满足特定的业务需求，特别是当这些需求具有临时性质或需要特定或独特的专业知识时。虽然雇员可能会被视为对公司更忠诚，更了解公司的业务和精神，并为公司提供连续性和稳定性，但独立的承判商可能是一种灵活且具有成本效益的覆盖业务职能的方式。
模糊的界线
在实践中，身份的区别很容易变得模糊。这问题通常在个人与公司之间就薪酬、权利和福利或终止合同时产生分歧的情况下出现。 例如，如果“承判商”安排被终止（或在固定期限届满时不获续签），一个觉得以前被视为独立承判商而感到满足，但现在心怀不满的个人可能会声称在技术上他们其实是雇员，从而去申索法定的保护或解雇费。 同样地，如果个人认为他们的薪酬受到影响或其他福利在减少，这种情况亦可能会出现。但如果他们被视为雇员，这种情况是不允许的。
困难在于没有固定的法定机制或测试来明确区分雇员和独立承判商的身份。因此，香港的法院面临着在这个复杂领域作出裁决。例如，仅仅将一种关系标记为一种或另一种关系，或声称“员工”接受并同意这种关系为独立承判商的关系，这本身并没有确定性。法院现在的方法是查看关系的所有特征，以“整体印象”去做出此类的决定。
区分雇员和独立承判商之间的区别
Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung [2007] 1 HKLRD 951 一案中强调，应该以直观和细致入微的评估去取得整体的印象。在这种背景下，法院通常会考虑以下因素（以及他们认为相关的任何其他因素）：
- 对工作程序 、时间及工作方式等安排的控制权 – 包括个人是否须要提供所花费时间的记录或提供缺勤的原因；
- 对工作的监管及向不同级别或管理结构提交报告；
- 薪酬结构，以及这是否更多地属于定期固定“工资”或时间和项目所驱动的“费用”（其中许多会不时变化或是基于完成的工作或花费的时间）
- 独立承判商需定期或强制到公司指定地点去工作；
- 工作时所需器材、工具及物料的拥有与提供；
- 排他性及禁止为其他组织工作；
- 个人是否有权自行雇用帮工协助工作；和
- 个人是否需要穿着公司制服、展示公司标志或携带公司名片或身份证； 和
- 个人是否负有管理责任，或者通常被视作雇主机构的成员。
虽然没有详尽的相关因素清单，也没有单一的测试可以明确指出区别，但诸如定期安排的工作时间、服务的排他性、在公司场所的要求、穿着公司制服或使用公司设备等因素，通常建议是雇员关系。
相比之下，有权向他人提供服务、按个人自己的时间表工作、时间和基于项目的报酬以及不定期或不固定的工作时间等因素是倾向于表明是独立承判商的关系。
Foodpanda的情况
Foodpanda 的情况好像说明了雇员与独立承判商的问题是如何出现的。外卖员是根据交付数量而制定的薪酬结构被聘用的。虽然本意似乎是想建立一种独立承判商的关系，但由于等待时间长、困难且无差别的交付地点，以及应用程式的技术问题，导致员工难以获得预期收入时，问题就出现了。 当员工被要求穿着制服，不能为竞争对手工作并且签订了 “就业”的合同时，这令情况变得更加复杂。
Foodpanda 外卖员罢工一事是通过与管理层对话解决的。这里的教训似乎是，如果员工对他们的薪酬和其他条款和条件感到满意，那么关系的确切法律地位就变得不那么重要了。然而，如上所述，公司需要意识到这是一个可能会由潜在索赔的复杂领域。如果法院认定员工是雇员而不是独立承判商，雇主则可能有责任给予福利和应享权利，并会降低其义务和对待此类人员的方式上的灵活性。此外，由于雇主有义务提交所得税表格并为雇员的强积金供款，因此会出现税务和强积金的问题。
潜在索赔的保护 – 做正确的事情
没有任何一刀切的公式，但聘请独立承判商的公司应该审查和考虑公司的标准以及此类关系的标准政策和文件，以避免以后会出现的意外和潜在的麻烦后果。
如需进一步了解香港雇员与独立承判商的区别以及其他雇佣法的相关事宜，请随时联系我们的雇佣法律师。
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