在本文中，合夥人高嘉力（Nick Gall），陳琬琳 (Evelyn Chan) 和見習律師黃殷懷 (Adriel Wong) 探討不可抗力條款是否適用於COVID-19和當事方的履約，以及當事方認為有權採取的各種行動調用不可抗力條款。
COVID-19 新型冠狀病毒的爆發給公共生活和國際業務造成了前所未有的破壞。 毫不意外，目前已經出現了當事方依據合同中的不可抗力條款，想要“免除”執行虧損合同或不可履行合同的情況。 值得注意的是，全國人大常委會法制委員會於 2020年2月10日將 COVID-19 定性為一次“不可預見、不可避免、難以克服”的事件，可使當事方免於履行合同；另外，衛生組織也在 2020年1月30日發表的聲明中將 COVID-19 的爆發歸為“國際關注的突發性公共衛生事件”。 因此對於當事方，尤其是與大陸交易的當事方，必須隨時了解香港相關法律管轄的合同中不可抗力條款的適用性和涉及的實際事項。
不可抗力條款
簡而言之，不可抗力條款通常是發生了不可預見的事件，產生了實質性的影響，超出了當事方控制範圍的情況下，用於免除當事方履行義務之責，或是全部或部分更改當事方應履行的條款。
不可抗力條款是否適用於此次 COVID-19 事件
與所有合同條款一樣，不可抗力條款的完整效力和適用性取決於具體的表述，尋求執行不可抗力條款的當事方應考慮以下方面：
- 不可抗力條款是否明確規定了可能發生流行病或公共衛生危機的情況。 請留意，條款是否註明此類危機必須為在香港發生。
- 如果沒有，條款應該有一個總括所有情況的表述，泛指當事方不可能預見或控制的各種事件或情況。 根據不同的表述，COVID-19（及其可能的連鎖反應，例如旅行限制、隔離等）或許會落在條款的限定範圍之內。
不可抗力條款是否適用於當事方履約
確定不可抗力的定義可以擴展到或涵蓋此次 COVID-19 事件後，當事方應考慮，尋求不予履行合同義務的行為是否構成了條款規定的“不履約”：
- 條款中可能有“致使無法履約”（rendered impossible）、“阻止履約”（prevented）這樣的免責表述。 在此情況下，只有在法律上或實際上不可能履約之時才可以免責。 另一方面，如果措詞選用了“阻礙”（hindered）或“延遲”（delayed），則當履約在實質上變得非常困難和繁重時，可適用免責條款。
- 尋求援引不可抗力條款的當事方有責任蒐集證據並證實 COVID-19 影響其履約。
可採取的措施
如果一方認為有權援引不可抗力條款，應注意以下事宜：
是否存在減輕損失的義務？
- 事件發生時，當事方無權簡單地廢棄合同並拿不可抗力當擋箭牌即可。 減輕損失可能是援引不可抗力條款的前提，這要求當事方先採取合理措施減少不可抗力事件造成的損失和影響。
是否有特定的通知要求？
- 不可抗力條款可能要求當事方在事件發生後的一定時限內及時通知。 條款可能還會要求定期通報。
- 如果應在幾日之內發出通知，考慮到大陸、香港和澳門的農曆春節假期時長不同，這裡還需要考慮這幾日指工作日還是日曆日。
- 如果要求當面或通過郵寄方式發出通知，則應注意大陸現行的旅行限制，以及大陸和香港郵局所提供服務的範圍。
是否存在繼續履約的義務？
- 合同可能會註明當事各方應繼續履行的不受不可抗力影響的其他合同義務。 如果有，那麼當事方不履行此類義務就屬於違約，而得不到不可抗力條款的保護。
- 合同也可以提供替代的履行方式。 當事人應確保用盡所有預期的履行方式。
要完全確定 COVID-19 可能造成的破壞規模或許為時尚早，且在得出結論後的很長一段時間內，連帶產生的各種衝擊很可能仍會繼續影響企業。 面對這樣的不確定性，妥善管理合同和法律義務極為重要，各方也應當繼續關注局勢的變化。
聯繫人:
高嘉力 (Nick Gall), 高級合夥人
Tel +852 3405 7688
nickgall@gallhk.com
陳琬琳 (Evelyn Chan), 合夥人
Tel +852 3405 7630
evelynchan@gallhk.com
黃殷懷 (Adriel Wong), 見習律師
Tel +852 3405 7638
adrielwong@gallhk.com
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