重塑就業市場
零工經濟的興起、新冠疫情限制的影響以及隨之而來的關於靈活工作選擇的辯論，使獨立承判商的問題成為了人們關注的焦點。通過由應用程式平台的按需工作（例如食品配送、快遞和乘車服務）正在增加，重塑了就業市場。 2021 年 11 月，香港 Foodpanda 外賣員的罷工引發了一個棘手的舊問題，即特定的工作安排是否會構成僱傭關係或獨立承判商關係。這很重要，因為在法律上有著顯著的差異和影響。
《僱傭條例》的立場
根據《僱傭條例》（第 57 章）（“EO”），僱員享有重要的法定權利和保障。 EO 還規定，僱員不能將其法定權利和 EO 賦予的保護外包出去。僱員有權享有帶薪假期和年假、帶薪病假和產假/侍產假，以及最短通知期、某些免於終止合約的保護和潛在的終止合約的款項（基於服務年限）。僱員還可以獲得其他的保障和福利，例如最低工資要求、通過強制性公積金計劃繳納的養老金以及因工傷事故獲得賠償的權利。
相比之下，除了針對歧視的法定保護外，獨立承判商無權享有賦予僱員的任何法定權利和保護。此類關係是基於公司與個人之間的合同約定。這通常意味著安排非常靈活，薪酬是按小時計算，並且公司或個人可以在不通知或只發出非常有限的通知的情況下終止合同。
獨立承判商的安排通常被認為更加靈活。承判商通常控制他們交付工作的時間、地點和方式；同時亦可以自由地為其他公司工作。許多行業的公司使用這種安排來滿足特定的業務需求，特別是當這些需求具有臨時性質或需要特定或獨特的專業知識時。雖然僱員可能會被視為對公司更忠誠，更了解公司的業務和精神，並為公司提供連續性和穩定性，但獨立的承判商可能是一種靈活且具有成本效益的覆蓋業務職能的方式。
模糊的界線
在實踐中，身份的區別很容易變得模糊。這問題通常在個人與公司之間就薪酬、權利和福利或終止合同時產生分歧的情況下出現。例如，如果“承判商”安排被終止（或在固定期限屆滿時不獲續簽），一個覺得以前被視為獨立承判商而感到滿足，但現在心懷不滿的個人可能會聲稱在技術上他們其實是僱員，從而去申索法定的保護或解僱費。同樣地，如果個人認為他們的薪酬受到影響或其他福利在減少，這種情況亦可能會出現。但如果他們被視為僱員，這種情況是不允許的。
困難在於沒有固定的法定機製或測試來明確區分僱員和獨立承判商的身份。因此，香港的法院面臨著在這個複雜領域作出裁決。例如，僅僅將一種關係標記為一種或另一種關係，或聲稱“員工”接受並同意這種關係為獨立承判商的關係，這本身並沒有確定性。法院現在的方法是查看關係的所有特徵，以“整體印象”去做出此類的決定。
區分僱員和獨立承判商之間的區別
Poon Chau Nam v Yim Siu Cheung [2007] 1 HKLRD 951 一案中強調，應該以直觀和細緻入微的評估去取得整體的印象。在這種背景下，法院通常會考慮以下因素（以及他們認為相關的任何其他因素）：
- 對工作程序 、時間及工作方式等安排的控制權 – 包括個人是否須要提供所花費時間的記錄或提供缺勤的原因；
- 對工作的監管及向不同級別或管理結構提交報告；
- 薪酬結構，以及這是否更多地屬於定期固定“工資”或時間和項目所驅動的“費用”（其中許多會不時變化或是基於完成的工作或花費的時間）
- 獨立承判商需定期或強製到公司指定地點去工作；
- 工作時所需器材、工具及物料的擁有與提供；
- 排他性及禁止為其他組織工作；
- 個人是否有權自行僱用幫工協助工作；和
- 個人是否需要穿著公司製服、展示公司標誌或攜帶公司名片或身份證； 和
- 個人是否負有管理責任，或者通常被視作雇主機構的成員。
雖然沒有詳盡的相關因素清單，也沒有單一的測試可以明確指出區別，但諸如定期安排的工作時間、服務的排他性、在公司場所的要求、穿著公司製服或使用公司設備等因素，通常建議是僱員關係。
相比之下，有權向他人提供服務、按個人自己的時間表工作、時間和基於項目的報酬以及不定期或不固定的工作時間等因素是傾向於表明是獨立承判商的關係。
Foodpanda的情況
Foodpanda 的情況好像說明了僱員與獨立承判商的問題是如何出現的。外賣員是根據交付數量而製定的薪酬結構被聘用的。雖然本意似乎是想建立一種獨立承判商的關係，但由於等待時間長、困難且無差別的交付地點，以及應用程式的技術問題，導致員工難以獲得預期收入時，問題就出現了。當員工被要求穿著制服，不能為競爭對手工作並且簽訂了 “就業”的合同時，這令情況變得更加複雜。
Foodpanda 外賣員罷工一事是通過與管理層對話解決的。這裡的教訓似乎是，如果員工對他們的薪酬和其他條款和條件感到滿意，那麼關係的確切法律地位就變得不那麼重要了。然而，如上所述，公司需要意識到這是一個可能會由潛在索賠的複雜領域。如果法院認定員工是僱員而不是獨立承判商，雇主則可能有責任給予福利和應享權利，並會降低其義務和對待此類人員的方式上的靈活性。此外，由於雇主有義務提交所得稅表格並為僱員的強積金供款，因此會出現稅務和強積金的問題。
潛在索賠的保護 – 做正確的事情
沒有任何一刀切的公式，但聘請獨立承判商的公司應該審查和考慮公司的標準以及此類關係的標準政策和文件，以避免以後會出現的意外和潛在的麻煩後果。
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