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在香港進行調解–探索這種ADR形式

25 Mar 2020

十多年來,香港一直在嘗試鼓勵商界將調解作為替代性爭議解決(ADR)機制,用於解決商業爭議。香港於2009年4月2日根據民事司法制度改革(CJR)首次引入調解作為一項自願解決程序。 2013年1月1日,《香港調解條例》生效,為調解的推進及其保密提供了規管框架。稍後《調解實務指示》(PD 31)於2014年11月1日生效,創建起一個調解工作框架。根據PD 31,當事方被鼓勵尋求調解,並且法院可對未合理進行調解的當事方做出不利的訴訟費判令。   調解的益處和風險 調解是一種能更快、更有效且更保密地解決爭議的手段,並可在不損害任何一方的基礎上進行,使公司無需求諸訴訟或仲裁即可尋求和解方案。   調解尤其適用於商業爭議有可能損害公司聲譽的情況。例如,鑑於索賠額的大小、一般的訴訟風險,以及公開宣布的判決可能引起的潛在聲譽損失,客戶可能希望在早期階段以合理的商業條款尋求和解並維持與對方的業務關係。這被視為一種“雙贏”的結果。 調解的成功非常依賴於幾個關鍵因素。這包括調解員的技能、當事方和解意願、當事方法定代表人的態度、當事方各自的優勢,以及是否存在超出當事兩方控制範圍的其他後果。 跨境調解的難度 跨境爭議甚至更難以通過調解解決。這種情況當事方往往傾向於選擇訴訟,因為即便法院做出判決,當事方也可免於可能的規管後果影響。困難不僅來自於管轄區法律之間的差異,還有文化差異以及法律實踐中的差異。 然而 Gao Haiyan 和 Anor 訴 Keeneye Holdings Ltd 1 一案可作為考慮跨境調解的當事方的參考。在 Gao Haiyan 案中,上訴法院駁回了對作為中華人民共和國調解的一部分所做裁決的公共政策異議,一審法官認為該裁決會引起“明顯的偏見”。高等法院同意“由於在香港調解通常以不同的方式進行,所以其他人可能會如同法官一樣對調解方式感覺不安”,然而由於該程序是中國大陸的普遍做法,因此不存在明顯的偏見,也缺乏公共政策上的駁回依據。 Gao Haiyan 案後被引用於N 訴 W 2 案中——看起來,以公共政策為由拒絕執行仲裁裁決的違法性標準(儘管門檻很高)似乎因不同管轄權的慣常做法和程序不同而有所不同。正如法院在 N 訴 W 案中所表述的:“考慮到[仲裁]條例的目標和法院維護仲裁協議的有效性和仲裁裁決的終局性的方針,法院只有在仲裁員同樣嚴重甚至惡劣的行為違反了法院最基本的公正、道德和公平理念,導致剝奪適當程序並嚴重損害當事一方利益的情況下,才會根據該條例第25條行使自由裁量權,以仲裁員存在不當行為為由撤銷裁決。” 香港的進一步發展 香港於2009年5月推出”調解為先”承諾書運動,共有上百家家公司和行業組織承諾在採用其他爭議解決手段前,考慮先嘗試調解。當自那時起至今,這個數字只增至480多家,這表明商界對調解作為一種ADR的接受度始終很低。香港政府繼續致力於鼓勵調解。   西九龍調解中心於2018年投入運轉,標誌著香港擁有首個專門用於調解的機構。同在2018年,香港成立了電子商務相關網絡仲裁與調解中心(eBRAM中心)。該中心由香港政府撥款,是一個在大灣區和一帶一路沿線國家範圍內處理包括調解在內的交易和爭議解決的在線平台。   香港ADR尚有很大發展空間,只待時間來證明香港人對調解作為一種爭議解決方法是否有強烈持久的興趣。   1 [2012] 1 HKC 3352 [2019] 3 HKC 161 Contact 楊芷彤 (Felda

勞資事務焦點動態: 2019冠狀病毒病(COVID-19)疫情期間居家辦公

20 Mar 2020

下載 PDF 2019冠狀病毒病(COVID-19)疫情期間,越來越多的人開始居家辦公。本文將探討居家辦公的法律意義。 1. 初步問題 a. 居家辦公的權利 香港目前還未有居家辦公的法定權利。在某些情況下,僱傭合同可能允許員工居家辦公。而在沒有合同約定的情況下,勞資雙方也可以約定居家辦公的條件。   b. 何為居家辦公? 居家辦公是員工在家里工作的一種安排。這種安排可能是為了應對特殊情況的臨時安排,也可以是永久安排。   不過,居家辦公並不會改變工作時間或性質。員工仍要遵守僱傭合同和/或員工政策(如有)。僱傭條款的任何變更都需要雇人單位和員工雙方的同意。 2. 適合居家辦公的因素 在決定是否需要居家辦公時,應考慮以下因素:—— a. 員工職責 員工職責與工作性質對是否居家辦公有著很大影響。通常,只有可以使用技術在室內開展工作的員工才能居家辦公。同時還要考慮員工的職權級別、是否需要面對面交流以及上下級關係等因素。此外,員工還應當證明居家辦公不會影響工作的質量和效率。   b. 員工的個人特點 在考慮員工是否適合居家辦公時,除了員工職責以外,員工的個人特點和技能也是應當考慮的因素。這些特點包括:  i. 獨立工作的能力;  ii. 主觀能動性和自律能力; iii. 有效管理時間的能力; iv. 員工應能得心應手地使用技術獲取與工作相關的資料和溝通; v. 工作與生活互不影響的能力。   在此方面,允許員工居家辦公之前,還可考慮員工的近期表現和績效、警告等個人紀錄。 c. 家中環境  員工應當擁有不被他人打擾的私密空間用於辦公,同時還要有穩定的互聯網連接和手機聯繫。 涉及保密信息保護,員工還須能在安靜的環境接打電話,以免重要信息被他人竊聽。雇主可以要求準備文件存儲設備,並且應當能夠降低保密信息被第三方看到的風險。   d. 保險範圍/健康與安全 依據員工補償條例(第 282 章)的規定,雇主必須要為員工購買保險。雇主應當注意其保單中是否含有居家辦公的規定,因為員工不在辦公室期間也可能會有意外發生。   員工居家辦公時也應當盡到合理注意義務,如果出現疑似的健康和安全顧慮或者發生意外時,要立即通知雇主。雇主還應當採取必要的注意措施,向員工提供居家辦公所需的設備。 3. 準備居家工作 a. 所需設備 雇主應當考慮向員工提供辦公設備,包括筆記本電腦/台式電腦、文件存儲設備、打印機、碎紙機和手機等。同時還應向員工說明這些設備僅可用於工作,不得作他用。一般建議不可允許員工將私人設備用於工作。 b. 安全、保密和數據保護

COVID-19 與香港的受挫原則

26 Feb 2020

下載 PDF 我們在近期文章中討論了不可抗力原則的法律分支,“允許”締約方在 COVID-19 疫情爆發期間不必履行過於繁重或不可能履行的合同義務。   儘管商業合同通常並無不可抗力的相關條款,但在某些情況下,締約方也可以依據衡平法裡的受挫原則放棄履行特定義務。   挫折 依據香港法律的規定,如果在締約雙方均無過錯的情況下,雙方原先約定的權利與義務出現重大變化,那麼可以依據受挫原則來解除合同。   這種“變化”存在多種形式和尺度。   比如,合同可能在事實上或商業上無法履行,或者雙方的權利與義務發生根本性變化。   如果在此類情況下,任何一方均不存在過錯,且在締約時也無法合理預見到,那麼可以依據受挫原則來解除合同,理由是強迫雙方繼續履行合同並非公平之舉。   依據受挫原則解除合同的方式和時機  受挫原則的適用範圍相當狹窄,法庭通常不會主動解除商業協議。   這就需要締約方主動證明原先約定的權利與義務已經受挫,進而依據該原則來解除自己的履約義務。   締約方可考慮具體情況與某些常見的受挫緣由是否存在類似之處:——  後發違法  合同在簽訂時可能完全合法,但是後續由於法律變更而導致合同違法的情況。   大陸、香港和澳門對出行、營業和社會生活的其他方面都有著諸多限制,因此新法規、新政策和法律的出台將可能導致特定合同(條款)歸於非法進而不能履行。   比如,有關部門可能已經批准約定一年內完工的建築施工合同,但是施工地點已經被劃定為隔離區,建築工人無法返回復工,那麼合同就不可能按期履行。   預期活動取消  在某些情況下,合同受挫並非是事實上無法履行,而是商業上無法履行。   1902 年,英國國王愛德華七世取消了加冕儀式,進而引發 Krell 訴 Henry [1903] 2 KB 740 一案,其中被告人租用原告公寓就是為了觀看加冕儀式,因此加冕儀式取消後,被告拒絕支付約定租金的餘款。   當時雙方都心知肚明,租用該公寓的目的就是為了觀看加冕儀式,因此法院以加冕儀式取消為由解除了合同,因為加冕儀式是合同的“基礎”,加冕儀式取消,就不必再履行合同。   被告在實際上仍然可以租用該公寓,但已經不存在商業上的可能性。   同樣,當事人可能會發現自己處於完全改變的情況下,使合同在商業上受挫。   比如,飲食供應商為了宣傳而向大型會展活動提供優惠價格,結果活動被取消,這就使得合同在商業上受挫,因此供應商可以按相同費率提供其他職能。   疾病、喪失能力或死亡  很不幸,COVID-19 如同洪水猛獸,締約方很可能患病、喪失能力,基至死亡。

COVID-19 與不可抗力相關規定在香港的執行

20 Feb 2020

在本文中,合夥人高嘉力(Nick Gall),陳琬琳 (Evelyn Chan) 和見習律師黃殷懷 (Adriel Wong) 探討不可抗力條款是否適用於COVID-19和當事方的履約,以及當事方認為有權採取的各種行動調用不可抗力條款。 下載 PDF COVID-19 新型冠狀病毒的爆發給公共生活和國際業務造成了前所未有的破壞。   毫不意外,目前已經出現了當事方依據合同中的不可抗力條款,想要“免除”執行虧損合同或不可履行合同的情況。   值得注意的是,全國人大常委會法制委員會於 2020年2月10日將 COVID-19 定性為一次“不可預見、不可避免、難以克服”的事件,可使當事方免於履行合同;另外,衛生組織也在 2020年1月30日發表的聲明中將 COVID-19 的爆發歸為“國際關注的突發性公共衛生事件”。   因此對於當事方,尤其是與大陸交易的當事方,必須隨時了解香港相關法律管轄的合同中不可抗力條款的適用性和涉及的實際事項。 不可抗力條款 簡而言之,不可抗力條款通常是發生了不可預見的事件,產生了實質性的影響,超出了當事方控制範圍的情況下,用於免除當事方履行義務之責,或是全部或部分更改當事方應履行的條款。   不可抗力條款是否適用於此次 COVID-19 事件 與所有合同條款一樣,不可抗力條款的完整效力和適用性取決於具體的表述,尋求執行不可抗力條款的當事方應考慮以下方面: 不可抗力條款是否適用於當事方履約 確定不可抗力的定義可以擴展到或涵蓋此次 COVID-19 事件後,當事方應考慮,尋求不予履行合同義務的行為是否構成了條款規定的“不履約”:  可採取的措施  如果一方認為有權援引不可抗力條款,應注意以下事宜: 是否存在減輕損失的義務? 是否有特定的通知要求?   是否存在繼續履約的義務? 要完全確定 COVID-19 可能造成的破壞規模或許為時尚早,且在得出結論後的很長一段時間內,連帶產生的各種衝擊很可能仍會繼續影響企業。   面對這樣的不確定性,妥善管理合同和法律義務極為重要,各方也應當繼續關注局勢的變化。     聯繫人: 高嘉力 (Nick Gall), 高級合夥人Tel +852 3405

在父母身份待定的情况下非婚生子女的赡养权

25 Sep 2019

非婚生子女的父母可根据《未成年人监护条例》(第13章)第10条就子女赡养费提出申索。 《未成年人监护条例》并无规定儿童须以香港为居籍或与香港有密切联系。 然而,如果该名子女并非在香港出生,而其父亲或母亲又否认他或她是该名子女的亲生父母,则情况并不是那么简单。如果发生这种情况,申请人(通常是母亲)可能被要求根据《父母与子女条例》(第429章) 第6(1)条确定父母中另一位(通常是父亲)的亲子关系。正如下面的判例所说明的,如果儿童不是在香港出生和/或出生后从未在香港居住,则法院可能没有司法管辖权受理宣告父母身份的申请。 我们现在看看香港法院目前所采取的立场。 概述 根据《父母与子女条例》第5条,如一名男子与子女的母亲结婚,则他将被推定为该子女的生父。因此,只有在非婚生子女的情况下,才需要宣告父母身份。 根据《父母与子女条例》第6(2)条,如申请人在申请日期符合以下条件,法院将具有司法管辖权受理宣告父母身份的申请: a. 申请人以香港为其居籍; b. 在提出申请当日之前的1年期间内,申请人一直惯常居于香港;或 c. 申请人与香港有密切联系。 申请人亦可依赖《父母与子女条例》第13(1)条寻求法院的指令来进行科学测试,以确定某人是否该儿童的父亲或母亲,以便向法院寻求宣告父母身份。 根据《父母与子女条例》第13(1)条,在任何民事诉讼中,如须断定谁是某人的父母,法院可自行或应诉任何一方的申请发出指令:— a. 指令使用科学测试以显示应诉一方是否该人的父亲或母亲;及 b. 指令从该人或应诉任何一方身上抽取身体样本, 法院并可在任何时间撤销或变更根据本款发出的指令。 法院就非婚生子女发出赡养令的司法管辖权受《未成年人监护条例》第10(2)(a)及(b)条规管。法院可针对父母作出以下命令:— a. 规定在顾及该名父或母的经济能力后,向申请人支付法院认为合理的一笔款项的命令(不论是整笔金额或分期支付),以应付该名子女的即时及非经常需要,或在法院发出该命令前,用以应付为赡养该名子女而合理招致的任何债务或开支,或同时应付上述两者; b. 规定在顾及该名父或母的经济状况后,向申请人支付法院认为合理的定期款项,以供赡养该子女的命令。 近期案例 OMH(一名儿童)透过其母亲AS及起诉监护人  诉  MT [2017]3 HKLRD 323 该母亲是一名印尼家庭佣工,父亲是巴基斯坦国民及香港永久性居民。该名儿童是在香港出生。家事法庭驳回了母亲关于宣告父母身份的申请,因为她无法找到父亲以获得DNA作亲子鉴定。家事法庭认为其没有管辖权在没有亲子鉴定的情况下作出宣告。 母亲提出上诉,上诉法庭认为家事法庭法官错误地过于强调缺乏亲子鉴定。法官本应给母亲机会提供进一步的证据,证明母亲在双方同居期间没有存在任何其他性关系,这一点没有受到父亲的质疑。上诉法庭批准了上诉,并批予宣告父母身份。 QMY v GSS [2017] 4 HKC 521 儿童在香港出生,父母未婚,随后跟母亲移居中国大陆。父亲已婚,有两个孩子,在香港工作。儿童的父母身份没有争议。主要关注的事项是,鉴于该名儿童既非通常居于香港,亦非身在香港,香港法院应否受理该名母亲根据《未成年人监护条例》提出的子女赡养费申请。上诉法庭认为该儿童的福利没有受到威胁,而中国大陆的法院将更有资格评估该儿童的费用。 终审法院推翻了上诉法庭的判决,理由是香港法院有司法管辖权受理根据《未成年人监护条例》的申请,因为并没有严格的准则规定应否拒绝法院的司法管辖权,而应视乎每宗个案的情况而定。终审法院认为,如果法院本可为已婚夫妇的子女批出命令,则法院没有理由拒绝根据《未成年人监护条例》第10条行使其法定司法管辖权。最后,法庭裁定该儿童是否通常居于香港或身在香港并不相关。 WSJ(未成年人)透过其母亲及起诉监护人HC 诉 WZC 及其他人士(父母身份和司法管辖权)[2019]1HKLRD 977 该儿童出生于香港,但出生后就住在中国大陆。家事法庭法官以该名子女未能证明与香港有密切联系为理由,驳回了子女宣告父母身份的申请。母亲作出上诉。上诉法庭驳回上诉,理由是在离婚案件中,符合「密切联系」规定的标准应与《婚姻诉讼条例》第3条相同。上诉法庭的意见是,它不应仅仅因为司法管辖权符合儿童的最佳利益而接受司法管辖权,因为这样做等同于粉饰「 密切联系」这一简单的词语。因此,没有批予宣告父母身份。 如果儿童不是在香港出生会怎样 在上述所有个案中,该名儿童是在香港出生,但在某些情况下,该名儿童在提出申请时并非通常居于香港或身在香港。遗憾的是,如果申请人的子女在香港以外地方出生,申请人是否有权根据《父母与子女条例》第6(1)条申请宣告父母身份,目前的情况仍不明朗。根据《父母与子女条例》第6(2)条,如该子女并非在香港出生,因此并未取得香港居留权,则法院似乎没有司法管辖权受理子女宣告父母身份的申请。然而,在决定应否作出宣告父母身份时,亦有其他个案十分强调儿童的最佳利益,而较少强调儿童与香港有密切联系。 Re CH

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